Qual a modalidade de licitação deve ser adotada nos casos de concessão de uso onerosa de bens públicos ou de outros bens imóveis da Administração que possam ser explorados economicamente na Lei n.14/133/2021?
Sandro Luiz Nunes
Advogado. Auditor Fiscal de Controle Externo no TCESC
Esta
é uma pergunta que a todo momento é feita aos órgãos de controle e não há uma
resposta na Lei n. 14.133/2021 que foi construída, na sua grande maioria, para
desenhar contratos em que a é a Administração quem efetua o pagamento por um
determinado bem, serviço, obra ou quando atua como locatária de um imóvel.
Contudo, há contratos em que é a Administração Pública quem aufere renda, tal como ocorre quando ela alienada seus bens móveis ou imóveis, ou quando pretende firmar um contrato em que o resultado da prestação dos serviços resulte em economia para os cofres públicos em relação as despesas de custeio.
Para o primeiro caso, a lei prevê como critério de julgamento da proposta, o maior lance. Para o segundo, o maior retorno econômico.
Mas esqueceu o legislador que há outros contratos em que a Administração igualmente auferirá renda.
Vale lembrar que a Lei n. 14.133/2021 aplica-se igualmente aos contratos de concessão e permissão de uso de bens públicos.
Nestes casos, a Administração poderá auferir receita, sendo mais apropriado o uso de critério da maior oferta de preço.
Quando da vigência da Lei n. 8.666/93 não havia dúvidas sobre a possibilidade de a Administração lançar um edital de concorrência para a concessão de uso de bens públicos, utilizando-se de critério do maior lance ou oferta, ou mesmo, em casos de concessão de imóveis para fins econômicos, por exemplo, para o desenvolvimento de área industrial em determinada localidade, utiliza-se o critério da técnica e preço, conforme a modelagem adotada.
Ocorre que a Lei n. 14.133/2021 estabeleceu uma regra absurda ao vincular o uso do critério do maior lance somente à modalidade do leilão, modalidade esta inapropriada para os casos de concessão de uso de bens públicos, dada a sua simplicidade procedimental, em que não são avaliadas questões de habilitação.
O leilão para venda de bens imóveis inservíveis não se presta para a seleção da proposta para a concessão de uso de bens imóveis, sobretudo, para aqueles casos em que a Administração exige contrapartidas do concessionário.
Portanto, entendemos que o art. 33, inc. V da Lei n. 14.133/2021 deva ser imediatamente alterado para suprimir a parte final que expressa “no caso de leilão”, pois não é verdade que este critério somente seria aplicável nos leilões.
Na realidade, há uma impropriedade de técnica legislativa, uma vez que a descrição legal da modalidade de leilão já contempla a aplicação do critério do maior lance, conforme se pode observar no art. 6º, inc. XL.
O legislador ao vincular o uso do maior lance somente à modalidade de leilão, reduziu inadvertidamente seu campo de incidência. Ocorre que, a licitação no mundo real exige a aplicação deste critério em outras modalidades.
Desta forma, sugere-se aos legisladores com competência para modificarem a Lei n. 14.133/2021, a adoção imediata de iniciativa para alterar a redação do art. 33, inc. V da Lei n. 14.133/2021, não atrelando o critério do maior lance ao leilão,
Como sugestão, tem-se a seguinte proposição para nova redação:
Lei n.14.133/2021.
Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:
{...}.
V - maior lance ou oferta, nos casos em que a Administração pretenda auferir receitas, tais como com a alienação de bens móveis ou imóveis, ou com a concessão e permissão de direito real de uso de bens públicos;
Enquanto
a alteração legislativa não vier, caberá aos órgãos de controle que orientarem
os órgãos e entidades jurisdicionadas.
É impropriado orientarem a utilizar o leilão para os casos de concessão de uso onerosa de bens públicos ou de outros bens imóveis da Administração que possam ser explorados economicamente na Lei n.14/133/2021, uma vez que estes casos, a Administração precisa avaliar questões de habilitação jurídica, econômica, técnica, dentre outros critérios conforme o caso, sobretudo, em questões que envolvam a realização de obras, o que seria, inadmissível no modelo do leilão trazido na Lei n. 14.133/2012
A doutrina já vem apontando essa impropriedade na Lei n. 14.133/202. Vejamos o que destacou o professor Joel de Menezes Niebuhr:
A questão é que esse vínculo entre o critério de julgamento do maior lance e a modalidade leilão deve ser compreendido com cautela e anteparos. Sendo assim, deve-se entender que o inciso V do caput do artigo 33 da lei 14.133/2021 prescreve que o critério do maior lance deve ser aplicado na modalidade leilão, porém que também pode sê-lo em outras modalidades, desde que o interesse público demande que a melhor proposta seja aquela com o maior preço e não aquela com o menor preço[1].
Há mais de 30 anos a Administração vinha utilizando o tipo licitatório (hoje critério de julgamento) de maior lance ou oferta para s casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso de bens públicos, e não houve nenhuma razão especial para que o legislador impedisse a sua continuidade. Na realidade, o legislador da Lei n. 14.133/2021 neste ponto errou ao limitar o uso do maior lance ao leilão, esquecendo-se de uma forma de contratação muito comum na administração pública brasileira
Diante do exposto, para responder ao questionamento fixado no título deste artigo de opinião, entendemos que a modalidade adequada seria a concorrência, utilizando-se o critério do maior lance, por ser este o mais adequado para nos casos de concessão de uso onerosa de bens pertencentes à Administração Pública que possam ser explorados economicamente, sempre que julgar necessária a avaliação de requisitos de habilitação dos proponentes, deixando o leilão apenas para os casos de alienação de bens móveis inservíveis para a Administração ou legalmente apreendidos.
Contudo, há contratos em que é a Administração Pública quem aufere renda, tal como ocorre quando ela alienada seus bens móveis ou imóveis, ou quando pretende firmar um contrato em que o resultado da prestação dos serviços resulte em economia para os cofres públicos em relação as despesas de custeio.
Para o primeiro caso, a lei prevê como critério de julgamento da proposta, o maior lance. Para o segundo, o maior retorno econômico.
Mas esqueceu o legislador que há outros contratos em que a Administração igualmente auferirá renda.
Vale lembrar que a Lei n. 14.133/2021 aplica-se igualmente aos contratos de concessão e permissão de uso de bens públicos.
Nestes casos, a Administração poderá auferir receita, sendo mais apropriado o uso de critério da maior oferta de preço.
Quando da vigência da Lei n. 8.666/93 não havia dúvidas sobre a possibilidade de a Administração lançar um edital de concorrência para a concessão de uso de bens públicos, utilizando-se de critério do maior lance ou oferta, ou mesmo, em casos de concessão de imóveis para fins econômicos, por exemplo, para o desenvolvimento de área industrial em determinada localidade, utiliza-se o critério da técnica e preço, conforme a modelagem adotada.
Ocorre que a Lei n. 14.133/2021 estabeleceu uma regra absurda ao vincular o uso do critério do maior lance somente à modalidade do leilão, modalidade esta inapropriada para os casos de concessão de uso de bens públicos, dada a sua simplicidade procedimental, em que não são avaliadas questões de habilitação.
O leilão para venda de bens imóveis inservíveis não se presta para a seleção da proposta para a concessão de uso de bens imóveis, sobretudo, para aqueles casos em que a Administração exige contrapartidas do concessionário.
Portanto, entendemos que o art. 33, inc. V da Lei n. 14.133/2021 deva ser imediatamente alterado para suprimir a parte final que expressa “no caso de leilão”, pois não é verdade que este critério somente seria aplicável nos leilões.
Na realidade, há uma impropriedade de técnica legislativa, uma vez que a descrição legal da modalidade de leilão já contempla a aplicação do critério do maior lance, conforme se pode observar no art. 6º, inc. XL.
O legislador ao vincular o uso do maior lance somente à modalidade de leilão, reduziu inadvertidamente seu campo de incidência. Ocorre que, a licitação no mundo real exige a aplicação deste critério em outras modalidades.
Desta forma, sugere-se aos legisladores com competência para modificarem a Lei n. 14.133/2021, a adoção imediata de iniciativa para alterar a redação do art. 33, inc. V da Lei n. 14.133/2021, não atrelando o critério do maior lance ao leilão,
Como sugestão, tem-se a seguinte proposição para nova redação:
Lei n.14.133/2021.
Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:
{...}.
V - maior lance ou oferta, nos casos em que a Administração pretenda auferir receitas, tais como com a alienação de bens móveis ou imóveis, ou com a concessão e permissão de direito real de uso de bens públicos;
É impropriado orientarem a utilizar o leilão para os casos de concessão de uso onerosa de bens públicos ou de outros bens imóveis da Administração que possam ser explorados economicamente na Lei n.14/133/2021, uma vez que estes casos, a Administração precisa avaliar questões de habilitação jurídica, econômica, técnica, dentre outros critérios conforme o caso, sobretudo, em questões que envolvam a realização de obras, o que seria, inadmissível no modelo do leilão trazido na Lei n. 14.133/2012
A doutrina já vem apontando essa impropriedade na Lei n. 14.133/202. Vejamos o que destacou o professor Joel de Menezes Niebuhr:
A questão é que esse vínculo entre o critério de julgamento do maior lance e a modalidade leilão deve ser compreendido com cautela e anteparos. Sendo assim, deve-se entender que o inciso V do caput do artigo 33 da lei 14.133/2021 prescreve que o critério do maior lance deve ser aplicado na modalidade leilão, porém que também pode sê-lo em outras modalidades, desde que o interesse público demande que a melhor proposta seja aquela com o maior preço e não aquela com o menor preço[1].
Há mais de 30 anos a Administração vinha utilizando o tipo licitatório (hoje critério de julgamento) de maior lance ou oferta para s casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso de bens públicos, e não houve nenhuma razão especial para que o legislador impedisse a sua continuidade. Na realidade, o legislador da Lei n. 14.133/2021 neste ponto errou ao limitar o uso do maior lance ao leilão, esquecendo-se de uma forma de contratação muito comum na administração pública brasileira
Diante do exposto, para responder ao questionamento fixado no título deste artigo de opinião, entendemos que a modalidade adequada seria a concorrência, utilizando-se o critério do maior lance, por ser este o mais adequado para nos casos de concessão de uso onerosa de bens pertencentes à Administração Pública que possam ser explorados economicamente, sempre que julgar necessária a avaliação de requisitos de habilitação dos proponentes, deixando o leilão apenas para os casos de alienação de bens móveis inservíveis para a Administração ou legalmente apreendidos.
[1]
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 5ª
ed.Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 749.