Consequências da omissão quanto ao dever de realizar licitação pública: Nulidade absoluta do contrato.

  Transcrição das páginas 139/142 da obra Licitación Pública, de Roberto Dromi, 5ª ed., Buenos Aires: Hispania Libros, 2017.

9. Omissão.

Considerando o caráter de procedimento regra do procedimento licitatório, quando este é requerido de modo obrigatório pelo ordenamento jurídico não deve ser omitido. Em consequência, o contrato celebrado sem este requisito legalmente exigido é nulo por vício de forma. Assim se tem pronunciado de forma reiterada nossos tribunais. A Corte Suprema de Justiça da Nação tem dito: "Que a falta do chamado à licitação prévia para a celebração do contrato impugnado nos autos, imperativamente (obrigatoriamente) exigível conforme tem ficou demonstrado, acarreta sua nulidade por omissão de um requisito de forma essencial, sendo indiferente que haja ocorrido o princípio de sua execução, pois que se trata de um procedimento de ordem pública não pode omitir-se o cumprimento das normas que o regulamentam que, de outro modo, seriam invalidadas (CSJN, 19/2/76, "Governo da Nação v. Alou Hnos, por nulidade do contrato", Fallos, 294:69, consid. 14º).

"A omissão da licitação pública, quando ela é requerida pela lei, vicia de nulidade absoluta o ato de adjudicação e, por decorrência, o contrato celebrado com o contratante" (CSJN, 17/11/87, "Stamei SRL v. Universidade Nacional de Buenos Aires", Fallos, 310:2278, JA, 1989-II-90).

A omissão do requisito legal da licitação pública provoca necessariamente consequências jurídicas. Na ausência de uma regulamentação integral para os contratos da Administração se aplicam, por analogia, neste casos os próprios da nulidade administrativa prevista para o ato administrativo. São estes:

a) O contrato é nulo. O vício não é sanável, ratificável, sem suscetível de ratificação.

b) A autoridade administrativa pode assim declará-lo e deixar sem valor o vínculo jurídico formado irregularmente.

c) O contratante afetado nada pode alegar contra a decisão administrativa que declara nulo o contrato ou que se limita a reconhecer a existência de uma nulidade. Não pode, portanto, promover ação judicial derivada do não cumprimento do contrato. Pode sim, por exemplo, reclamar o preço ou o valor do executado, prestado ou entregue em benefício do ente público licitante, por via do enriquecimento sem causa. 

d) Os particulares, que se a licitação  tivesse sido realizada poderiam ter se apresentado e ganhado, carecem de ação para impugnar o contrato e para reclamar danos e prejuízos.

e) Os funcionários que contrataram sem a prévia licitação pública, quando era obrigatório recorrer a ela, incorrem em responsabilidade civil, administrativa e política.

(...).