Função interpretativa dos princípios. Ponderação (teoria Alexy)

  Transcrição das páginas 265/269 da obra Contratación Administrativa, de Pablo Leiza Zunino, La Ley Uruguai, 2022.

No Uruguai a lei dispõe claramente que "os princípios servirão como critério interpretativo para resolver as questões que podem suscitar na aplicação das disposições pertinentes.

Diz o autor (p. 265):

"..., devemos ter bem claro que uma das funções principais que se assinalam aos princípios é a interpretativa, já que os princípios são regras que se utilizam simultaneamente com as normas escritas para construir uma solução justa e socialmente aceitável para cada  caso ou conflito, servindo para precisar o significado das normas escritas e seu sentido ou finalidade, assim como para ampliar ou reduzir seu âmbito de vigência ou ainda para excluir sua aplicação.

As normas jurídicas devem ser interpretadas. Interpretar é desentranhar o sentido, conteúdo em uma expressão.

(...).

Para interpretar as normas jurídicas se deve utilizar uma operação lógica chamada "subsunção".

Enquanto que no caso dos princípios se deve proceder a "ponderação".

A aplicação do Direito geralmente é concedido como a atividade consistente em determinar a normal individual que estabelece  uma certa consequência normativa para um caso individual determinado. Para este fim, se trata de demonstrar que tal caso individual é uma instância de um caso genérico a que uma norma jurídica aplicável correlaciona-se com essa consequência normativa. A esta operação lógica se conhece com o nome de subsunção.

Mas na esfera dos princípios se poderá aplicar a tese da ponderação alexyana que defende a necessidade de sua harmonização, de onde todos os princípios em jogo logrem o máximo grau possível de efetividade, sem vulnerar a vigência dos demais princípios que eventualmente podem encontrar-se em colisão sem prescindir do conteúdo essencial no caso das normas jusfunamentais.

As colisões entre princípios hão de ser resolvidas, disse Alexy, de modo distinto das colições entre as regras jurídicas. Quando dois princípios entre em colisão (por exemplo, por que o primeiro estabelece que uma conduta determinada está proibida e o segundo que está permitido) um dos dois há que ceder frente ao outro. Mas isto não significa que um dos princípios seja inválido, nem que o princípio afastado tenha que introduzir algum exceção. O que acontece é que, em determinadas circunstâncias, um princípio precede ao outro. É por esta razão pelo que se afirma que, em casos concretos, os princípios tem diferentes pesos e não segundo a dimensão de sua validez.

Nesta operação de determinação das preferências condicionadas consiste a ponderação.

Aduz Alexy, que a ponderação dos princípios tem três passos:

1. A determinação da idoneidade da eventual medida a aplicar a solução do caso.

Em primeiro lugar, deve se analisar a idoneidade do sacrifício de um interesse para alcançar os fins perseguidos e próprios do interesse contraposto (proteção dos outros interesses em jogo). E somente em caso que exista essa relação de idoneidade se poderá seguir adiante com a análise.

(...).

2. A necessidade da medida (ou seja, verificar de que se trata o meio menos gravoso).

Se o sacrifício não é imprescindível para o fim perseguido não pode aceitar-se a pertinência da restrição do direito, e si há outra alternativa menos gravosa para o direito restringido, deverá optar-se por esta.

3. Proporcionalidade em sentido estrito.

Confirmada a necessidade e a idoneidade da restrição (sacrifício) de um interesse, deve se passar ao subcomponente de ponderação em sentido estrito que se estrutura sobre três passos:

- primeiro passo: é preciso definir o grau da não satisfação ou de afetação de um dos princípios.

- segundo passo: se define a importância da satisfação do princípio que se julga em sentido contrário.

- terceiro passo: se deve definir se a importância da satisfação do princípio contrário justifica a afetação ou a não satisfação do outro.

(...)

Uma vez realizada a ponderação, a aplicação dos princípios consistem na subsunção de casos individuais nos casos genéricos.

Bem afirma MORESO que, se a aplicação do Direito consiste em resolver casos individuais mediante a aplicação de pautas gerais, então - por razões conceituais - não há aplicação do Direito sem subsunção.

A subsunção está sempre em toda a atividade de interpretação, mas também está a ponderação, não devemos esquecer, que nunca estamos só diante de normas, na maioria dos casos estamos diante de normas e princípios e as vezes, só diante de princípios.

Quando predominam as normas, e nesse caso os princípios estão reconhecidos nas mesmas, predomina a subsunção; quando predominam os princípios por insuficiência das normas predomina a ponderação.

TODOS OS OPERADORES JURÍDICOS, AO APLICAREM OS PRINCÍPIOS, DEVEM LEVAR EM CONTA SEU VALOR E SUA FORÇA; E PARA SUA INTERPRETAÇÃO, PRÉVIA À APLICAÇÃO, DEVEM POR ESPECIAL ATENÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR NA TÉCNICA DE PONDERAÇÃO.