Esgotamento da via administrativa para acionar o TCU?

Esgotamento da via administrativa para acionar o TCU? 

Sandro Luiz Nunes

 O TCU tem reiteradamente decidido que o licitante “deve” o interessado acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso junto à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso administrativo concomitantemente com o ingresso de representações/denúncias junto a esta Corte de Contas, sob pena de poder acarretar duplos esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público. 

 Ocorre que o art. 169 da Lei n. 14.133/2021 não traz essa obrigação ao dispor que: 

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: 

I - primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; 

II - segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade; 

III - terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas. 

Outras medidas estão sendo aplicadas para evitar o colapso em razão da alta de demandas apresentadas aos Tribunais de Contas nas últimas décadas, dada a limitação operacional existente. 

 A lei não exige o esgotamento da via administrativa para demandarem a atuação do Tribunal de Contas, a qual, serve como primeira barreira de proteção a qual o cidadão dispõe para a defesa dos direitos fundamentais da sociedade, o direito à boa administração, o direito à proteção do bom uso dos recursos públicos. 

 Dispõe a Constituição Federal em seu art. 74, § 2º que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”. 

 A denúncia e a representação devem ocorrer na forma da lei, e na lei, não há norma cogente que obrigue o esgotamento da instância administrativa como condição para o ingresso nos Tribunais de Contas. Seria sim, recomendável, que o licitante procure junto ao órgão ou entidade licitante esclarecer os fatos que considera irregular, até para que tenha mais informações, porém, isto não pode ser considerado um fator limitador para a atuação do Tribunal no seu dever constitucional de fiscalizar a aplicação dos recursos públicos. 

 A Lei n. 14.133/2021 estabelece que os órgãos de controle adotarão critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco para a fiscalização dos atos previstos na Lei. Entendo que estes critérios deverão ser aplicados para a fiscalização adotada por iniciativa própria do Tribunal, mas não poderia servir para impedir a participação social. 

 Lista de Acórdãos Acórdão 572/2022-TCU-Plenário Acórdão 1061/2022-TCU-Plenário Acórdão 1089/2022-TCU-Plenário Acórdão 1023/2022-TCU-Plenário Acórdão 1123/2022-TCU-Plenário Acórdão 1293/2022-TCU-Plenário Acórdão 1405/2022-TCU-Plenário Acórdão 1805/2022-TCU-Plenário Acórdão 2088/2022-TCU-Plenário Acórdão 2134/2022-TCU-Plenário Acórdão 2454/2022-TCU-Plenário Acórdão 2591/2022-TCU-Plenário Acórdão 1354/2023-TCU-Plenário Acórdão 1669/2023-TCU-Plenário